O Tempo como elemento de justiça: os efeitos da mora no julgamento da inconstitucionalidade da EC 95

Lido para Você, por José Geraldo de Sousa Junior, articulista do Jornal Estado de Direito.

LAYLA JORGE TEIXEIRA CESAR. O Tempo como Elemento de Justiça: os efeitos da mora no julgamento da inconstitucionalidade da EC 95. Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito pela Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais – FAJS do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Orientador: Prof. Rodrigo Augusto Lima de Medeiros. Brasília, 2022.

Tomo como ponto de partida para o exame em banca (também arguidora a colega e querida amiga professora Sabrina Durigon Marques) de um tema que tem o tempo como elemento de justiça, a consideração que meu estimado colega e amigo Cristiano Paixão oferece nesse assunto, referindo-me entre seus estudos principalmente ao texto Tempo, memória e escrita: perspectivas para a história constitucional, publicado em MARTINS, Argemiro; ROESLER, Cláudia; PAIXÃO, Cristiano (Orgs). Os Tempos do Direito: diacronias, crise, historicidade. São Paulo: Editora Max Limonad, 2020:

Há vários percursos possíveis para a tematização do fenômeno temporal a partir do direito. A experiência moderna permite que sejam visualizados, comparados, medidos e contrastados os diversos tempos da sociedade e uma dada temporalidade do direito. Pode-se em falar na religião, na moral, na política e na economia como exemplos de âmbitos da vida social que projetam temporalidades próprias que poderão deparar-se com uma regulação jurídica que refletirá uma outra – e própria – temporalidade.

Porém, há também outras dimensões temporais que auxiliam a desvelar os diversos ritmos e durações inerentes à vigência do direito. Há um tempo da elaboração da norma jurídica (que não é uma atividade “livre”, pois está vinculada e limitada por exigências procedimentais que estipulam prazos e ritos distribuídos ao longo do tempo para que seja válida), há um tempo da aplicação dessa norma (por diversos públicos e por diversos atores, em situações concretas perante um órgão decisório ou em meio a execução/implementação de políticas públicas, limitadas e reguladas pelo direito vigente). Há igualmente um tempo da estabilização da norma: a partir de quando é possível traçar uma descrição histórica acerca das interpretações produzidas pelos juízes e tribunais? Que usos do tempo são permitidos para que se materialize uma estabilidade mínima de padrões e conteúdos emanados do texto da norma? Há, ainda, algo que é inerente à própria existência do direito moderno: as diversas modulações temporais que se apresentam à tarefa de aplicar a norma (como a retroatividade, repristinação, recepção, prescrição, decadência) exigem e permitem uma certa “gestão da relação entre passado, presente e futuro”.

Cristiano retoma, nesse passo, uma questão, antes objeto de sua reflexão em Modernidade, Tempo e Direito. 1ª ed. BELO HORIZONTE: DEL REY, 2002, na qual tratou de analisar a dimensão temporal do direito da sociedade moderna, procurando compreender a correlação existente entre o aumento do grau de abertura do futuro na dimensão temporal do direito e a mudança da semântica do conceito de tempo ocorrida na Modernidade, atento aos problemas advindos dos riscos e conseqüências da positivação, todos vinculados à questão temporal: ameaças de “des-diferenciação”, tensão no aspecto funcional do direito e existência de normas que conformem o institucional, no caso do estudo de Cristiano, as que limitam o poder de reforma das constituições.

Conquanto nesses seus estudos originários sua cogitação estivesse vinculada à noção de tempo social, com base Luhmann, pode-se dizer que o alcance de sua análise mais se vinculará, posteriormente, àquela ordem de preocupação filosófica que se apresentará forte em de François Ost (Le Temps du Droit, Paris,Éditions  Odile  Jacob,   1999; O Tempo do Direito. Editora   da Universidade   Sagrado   Coração, de Bauru, 2005, tradução de Élcio Fernandes), partindo-se da ideia de que o tempo pertence ao sentido e que ele mais se institui, configurando-se como um tempo público ou social, movido pela memória coletiva e portanto como um fator constitutivo do processo democrático na sociedade.

Com Layla, ainda que se trate de um trabalho de fecho de graduação, é preciso desbravar mesmo nesses estudos, no seu caso, nunca preliminares, eu bem o sei porque tanto me beneficiei de sua soberba autoria quando de seu assessoramento ao meu ofício reitoral, mesmo antes de seu brilhante desempenho  em ciências sociais (ao se doutorar na área interdisciplinar do CEAM/UnB em Desenvolvimento Social e Cooperação Internacional),  esse “território de dragões”, que ela desenha do mesmo modo como se fazia na cartografia náutica das grandes navegações, como simbólico do ainda não explorado, único espaço de onde poder emergir achados, descobertas, resultados criativos.

Por isso tomo o estudo monográfico de Layla Jorge, já inscrito nessa perspectiva de alta indagação sobre o tempo do direito, não só como manual de uso, procedimental, mas como tempo público ou social. Basta ver sua proposta contida no resumo da monografia.

Esta monografia objetiva analisar o uso do tempo, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), como um recurso processual. Isto é, a mora intencional no julgamento de determinadas ações, que posteriormente sofreriam a perda superveniente do objeto. Conforme nos aponta a literatura especializada sobre o tema, esta estratégia seria adotada pelo órgão para escapar à necessidade de: consolidar uma decisão e se indispôr com os demais Poderes; assumir o ônus simbólico e político das consequências de suas decisões junto à população; ou mesmo criar precedentes que comprometeriam a coerência jurisprudencial do Tribunal. Para dar substrato a esta análise, se adotou como estudo de caso as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 5633, 5643, 5655, 5658, 5715 e 5743, propostas em oposição à Emenda Constitucional 95, de 15 de dezembro de 2016, popularmente conhecida como emenda do Teto de Gastos, que estabeleceu o Novo Regime Fiscal (NRF) no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União. Este novo regime vigorará por vinte exercícios financeiros – medida de austeridade inédita por sua longa duração – sendo que, a partir de 2017, o gasto primário da União fica limitado ao gasto realizado em 2016, sendo apenas reajustado anualmente pela inflação acumulada, medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), desconsiderando o crescimento populacional e a expansão da demanda de serviços públicos. Para melhor delinear os impactos do NRF, o presente estudo deu destaque particular à área de Educação, apresentando projeções do declínio orçamentário na esfera federal e a urgência na avaliação da constitucionalidade da emenda a fim de salvaguardar direitos fundamentais sob iminente risco de violação, em notório retrocesso social. A conclusão é que o tempo foi, sim, adotado nestes processos como elemento estratégico pelo STF, indicando a condição do Tribunal menos como guardião do texto constitucional do que como aparelho ideológico do Estado.

Do que se trata é, para além de uma leitura que traga a crítica, mas que não se contente em ser juízo elegante e contemplativo, para não ser aquela redução sociológica a que adverte Guerreiro Ramos (RAMOS, Alberto Guerreiro. A Redução Sociológica. Rio de Janeiro: UFRJ, 1995), em sua disposição partindo da premissa de que a perspectiva segundo a qual os objetos são tomados os constitui, não podendo ser estudados desligados de seu contexto.

Anoto, para exemplo, o estudo de Pedro Pompeo Pistelli Ferreira – Direitos Humanos e Tenebrosas Transações: Um Estudo sobre os Usos do Direito na Aprovação da PEC do Congelamento dos Gastos Públicos, Dissertação de Mestrado defendida no Programa de Pós-Graduação em Direitos Humanos e Cidadania (PPGDH), do Centro de Estudos Avançados Multidisciplinares (CEAM), da Universidade de Brasília (UnB), Brasília, 28/06/2019.

Em sua Dissertação Pedro Pompeo Pistelli Ferreira, examinando a mesma matéria sobre a qual Layla se debruça, se propõe: “compreender a concepção de direitos humanos subjacente nos argumentos e usos do direito empregados em defesa da aprovação da Emenda Constitucional 95/16” analisando os discursos “utilizados por grupos defensores dessa medida que têm alguma implicação de uso de direito e posterior possibilidade de construção de uma noção de direitos humanos”. Teoricamente Pedro Ferreira vale-se da “dialética social do direito de (Roberto) Lyra Filho, com centralidade dada à constante e dinâmica contradição entre classes espoliadas e espoliadores, grupos oprimidos e opressores” num amálgama ideológico que exponha a ideologia jurídica que embale a apropriação retórica de uma “concepção restrita de direitos humanos” , com a qual se costura “as mediações necessárias para aglutinar as frações da burguesia brasileira e internacional constituída em frente estatal-empresarial unificada em torno da implantação de um neoliberalismo puro em solo nacional”.

Embora conscientemente engajada, não só pela expressa opção de compromisso exposta na dedicatória (Às esfarrapadas e aos esfarrapados do mundo) e na adoção de pressupostos radicalmente críticos que se arrimam nas filosofias e teorias da libertação, eco certamente de sua iniciação acadêmica sob a orientação lá na UFPR de Celso Ludwig e do marxismo heterodoxo sintetizado pelo humanismo dialético de Roberto Lyra Filho, o trabalho de Pedro Ferreira, muito forte nesses fundamentos epistemológicos, previne-se de ceder ao verbalismo de conjuntura, para atribuir vigor significativo à retórica artificiosa das diatribes economicistas do arranjo neoliberal em curso no país (http://estadodedireito.com.br/um-estudo-sobre-os-usos-do-direito-na-aprovacao-da-pec-do-congelamento-dos-gastos-publicos/).

Claro que sociologicamente, a seguir Engels, quando a descrição do objeto é verdadeira, simultaneamente ele é explicado. Mas Engels terá tido em conta o cuidado proposto por seu parceiro de práxis teórica e política, acerca da diretriz de ação transformadora do mundo (11ª tese sobre Feuerbach).

Incidindo essa diretriz na mobilização para resgatar a Justiça do seu enclausuramento pelo Sistema, como perder de vista que as disputas envolvidas no controle da administração da justiça “têm um componente político partidário estruturante, que se imbrica às pautas remuneratórias e corporativas das carreiras jurídicas, que propomos o deslocamento do foco das análises que consideram apenas a judicialização da política no equacionamento democrático da separação ideal entre os poderes, para trazer à luz também a agenda do Poder Executivo dentro das instituições de justiça. Trazemos à baila, neste debate, a influência dos processos de decisão política sobre a independência judicial, considerando práticas que não se localizam necessariamente nos espaços mais visíveis da dinâmica formal e normativa da separação de poderes”. É o que aponta Luciana Zaffalon Leme Cardoso, em sua tese (de cuja banca, aliás, participei) FGV (2017): Uma espiral elitista de afirmação corporativa: blindagens e criminalizações a partir do imbricamento das disputas do sistema de justiça paulista com as disputas da política convencional (publicada pela Editora Hucitec, 2018: A política da justiça: Blindar as elites, criminalizar os pobres).

Na sua monografia Layla desenvolve, apoiada em suas escolhas autorais, fundamentação teórica para configurar o elemento tempo na atuação do Judiciário, pondo em relevo “processo de ideologização do STF” para caracterizar a “expansão da autoridade dos tribunais – seja do Supremo em relação às demais instâncias do judiciário ou em relação aos demais poderes – refletindo um fenômeno global de avanço do sistema jurídico diante da deterioração de instituições puramente políticas, como os parlamentos”, para fixar entre as hipóteses explicativas deste fenômeno “a expansão do sistema de mercado [que] ocuparia posição central, já que, aos olhos de investidores, os tribunais seriam fontes muito mais estáveis para garantia da segurança jurídica e  previsibilidade das normas econômicas do que os legisladores democráticos, divididos entre demandas populares e lobistas”, além de uma “hiper constitucionalização da vida contemporânea [que] é resultado da desconfiança na democracia, e não sua causa, mas o reforço do papel do judiciário como guardião da Constituição aprofundaria o amesquinhamento do sistema representativo”.

Tais hipóteses coincidem com leituras em profundidade sobre os vínculos que o Sistema de Justiça acaba estabelecendo com o Sistema Político e o Sistema Econômico, mobilizando a introspecção de sua própria lealdade.

Veja-se a esse respeito, RAMPIN, Talita Tatiana Dias. Estudo sobre a reforma da justiça no Brasil e suas contribuições para uma análise geopolítica da justiça na América Latina. 2018. 436 f., il. Tese (Doutorado em Direito)—Universidade de Brasília, Brasília, 2018. Em seu estudo, muito bem documentado Talita “estuda a reforma da justiça no Brasil e suas contribuições para uma análise geopolítica da justiça na América Latina, mapeando as reformas da justiça enquanto fenômeno nas Américas, para identificar suas características, atores participantes e estratégias. Sua análise põe em causa a participação de instituições financeiras internacionais no direcionamento das reformas da justiça no contexto latino-americano, problematizando as relações que são desenvolvidas entre o centro, a semiperiferia e a periferia do sistema mundial e, com base no exame do conteúdo de documentos (acordos, relatórios, empréstimos e outros instrumentos normativos), extrai deles elementos que sinalizam o direcionamento que as instituições financeiras, com destaque ao Banco Mundial, para que os Estados-nacionais latino-americanos configurando que seu objetivo é adaptar suas estruturas estatais de justiça, em sentido amplo, aos interesses estabelecidos no contexto de mundialização da economia”, vale dizer, à estabilidade dos negócios.

Essa realidade está presente nas conclusões da pesquisa objeto da monografia. De fato Layla conclui que o tempo é adotado pelo STF, no caso estudado, como “elemento estratégico, um caminho de procrastinação [que] se apresenta para o Tribunal como uma rota alternativa que permite ao STF escapar à necessidade de consolidar uma decisão e se indispôr com os demais Poderes; assumir o ônus simbólico e político das consequências de suas decisões junto à população; ou mesmo criar precedentes que comprometeriam a coerência jurídica e da jurisprudência do Tribunal”.

Para Layla, em consonância com seus interlocutores teóricos, a “inação diante de pautas que afetam as estruturas sociais, é um sinal do alinhamento entre as elites judiciárias e as elites políticas e econômicas, o que consolida a posição do Tribunal como um aparelho ideológico do Estado, na conservação do status quo, e demonstra sua falha na função típica de guardião do texto constitucional”, em boa medida provocada, diz Layla,  diante do que pode observar, por  “um sequestro ideológico do judiciário pelo sistema de mercado financeiro”.

Guardião ou Porteiro?

Ao conferir a ocorrência de uma expansão política do judiciário em face de sua interação com o sistema político e a sociedade civil, um modo mais preciso de considerar nesse processo, é também compreender a ideologia que compromete a ação individual de juízes para entender o fluxo de interação ideológica entre tribunais e academia, mídia, grupos sociais organizados e outras instituições políticas.

Nesse passo, não é difícil estimar um potencial curto-circuito, quando se constata a súbita sobrecarga política sobre uma estrutura destreinada a participar democraticamente da deliberação sobre conflitos de elevada intensidade política, econômica e social, na medida da fórmula que alia expansão política e blindagem institucional e em oposição à sua abertura democrática ao dialogo nos termos da participação e controle social.

Para Antonio Escrivão Filho – Porteiro ou Guardião? O Supremo Tribunal Federal em Face aos Direitos Humanos. São Paulo: Friedrich-Ebert-Stiftung (FES) Brasil/Articulação Justiça e Direitos Humanos (JusDh), maio de 2018 – “ao contrário da disposição de fomentar noções de autonomia e independência concebidas como princípios políticos próprios da função judicial diretamente referentes à garantia da sociedade contra a arbitrariedade do Estado, as alianças então construídas sobretudo durante a mediação constituinte (1988), ao invés de forjar requisitos de neutralização do sistema – reconhecimento ontológico da condição política da justiça – deixou que esse se visse permeado pela ideologia da neutralidade – enredando-o em injunções a serviço da reprodução das tradições de uma cultura institucional acostumada e orientada à manutenção do status quo”.

Então, o que fazer? Pergunta Layla na exposição oral e eu devolvo a Layla a indagaçãoA pergunta tem a ver com preocupações válidas que têm mobilizado as expressões mais atentas do Sistema de Justiça. Desde que iniciadas em 2021, as mobilizações para a realização de um Fórum Social Mundial Temático Justiça e Democracia, o conjunto de entidades que o propôs, organizou e realizou agora ao final de abril – mais de uma centena de organizações e movimentos – mantiveram a motivação de sua convocação (http://estadodedireito.com.br/para-uma-revolucao-democratica-da-justica/), conforme os termos propostos pelas seis entidades que subscreveram o texto original: os coletivos Transforma MP, Associação Brasileira dos Juristas pela Democracia, Associação Juízes para a Democracia, Associação Advogadas e Advogados Públicos para a Democracia, Coletivo Defensoras e Defensores Públicos pela Democracia e Movimento Policiais Antifascismo.        

Buscando ampliar contatos e agregar novos movimentos e organizações durante mais de um ano, até a instalação presencial do Fórum, cuidou-se de “promover um espaço de encontros e de compartilhamentos de percepções e informações e, num segundo momento, buscar construir condições para ações concretas e coletivas frente a desafiadora conjuntura atual”, ao acicate de motivos e urgências bem descritos no documento convocatório.

Entre esses motivos e urgências, tratou-se de não se acomodar “ante as milhares de situações de violações de direitos humanos, com destaque especial ao escancarado racismo estrutural que nos assola e à manipulação da democracia através de técnicas cada vez mais sofisticadas de disseminação de notícias falsas”, culminando numa estratégia em que o assim denominado lawfare sequestrou o espaço democrático do sistema de justiça para fazê-lo cúmplice de um processo desconstituinte de assalto ao projeto de sociedade que se organizava em base de uma amplo programa de mais equitativa distribuição da riqueza socialmente realizada e num experimento sem precedente de compartilhamento de poder político, numa modelagem criativa de participação popular democrática.

Carta de Porto Alegre do Fórum Social Mundial Temático Justiça e Democracia, aprovada agora no dia 30 de abril, na assembleia de encerramento do Fórum é forte na afirmação de que o Fórum “oferece e ressalta a importância de ‘vencermos o obstáculo epistemológico dos paradigmas que isolam o jurídico na forma e na lei’, distanciando o Direito da vida concreta. Ele nos lembra que ‘a função do Direito é contribuir para a obra da humanização’ e que ‘a humanidade é uma experiência histórica e social’. E mais, que “ao desvelar as falhas dos sistemas de justiça por meio de depoimentos de pessoas que foram afetadas por eles ou por meio de estudos bem sistematizados, este Fórum presencial contribui para mensurar a extensão dos danos para a democracia que um sistema de justiça corroído acarreta. Também permite dimensionar os desafios com os quais nos deparamos para reafirmar a opção por um modelo de sociedade que seja alicerçado no princípio da igualdade, organizado em torno da ideia de emancipação política dos seus membros e, ainda, combativo quanto ao avanço do neoliberalismo econômico que leva ao exaurimento dos recursos naturais e objetifica as pessoas, automatizando-as. Isso sem contar que o neoliberalismo tenta apagar os saberes de povos originários (ainda resistentes) e solapa qualquer ideia de implantação do bem-viver para a maioria da população, consagrando o poder absoluto de alguns indivíduos ou corporações, pretensamente onipresentes por meio de plataformas digitais”.

A Carta termina com uma constatação: “Com nossas atividades, alcançamos o discernimento de que Democracia e Justiça não são resultado de lei ou regimento, mas estão inscritas no seio da sociedade e são impulsionadas pela avaliação e pela injunção crítica e contínua dos sujeitos coletivos que fazem a mediação entre sociedade e direito. São eles que constroem coletivamente a sua independência social com base nas interações permanentes no sentido de fazer a temática do nosso fórum: democracia e justiça, a nossa vida”.

O que fazer então Layla, diante das constatações de sua monografia, muito coincidentes com as conclusões expostas na Carta do Fórum Social Mundial Temático Justiça e Democracia?

José Geraldo de Sousa Junior é Articulista do Estado de Direito, possui graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Associação de Ensino Unificado do Distrito Federal (1973), mestrado em Direito pela Universidade de Brasília (1981) e doutorado em Direito (Direito, Estado e Constituição) pela Faculdade de Direito da UnB (2008). Ex- Reitor da Universidade de Brasília, período 2008-2012, é Membro de Associação Corporativa – Ordem dos Advogados do Brasil, Professor Titular, da Universidade de Brasília, Coordenador do Projeto O Direito Achado na Rua.55

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